维权援助
快捷通道

日、美商业秘密保护法律制度比较研究

2012年02月16日来源: 福建省知识产权维权援助中心

        西方国家都普遍重视对商业秘密的法律保护,其中日本、美国分别作为大陆法系和英美法系国家颇具有代表性。本文拟对日、美两国保护商业秘密法律制度进行比较研究,以期对我国完善该法律制度提供借鉴。

    一、商业秘密法的体系及产生

    (一)日本的商业秘密法体系及产生

    日本对商业秘密的专门法律保护制度是自平成2年(1990年)通过修改《不正当竞争防止法》正式确立的。在《不正当竞争防止法》修改之前,日本是通过侵权行为法、契约法、刑法等法律对商业秘密进行保护的。这样在相当长的时期内也有效地预防和制止了泄露、侵犯商业秘密的不正当竞争行为。此外,从日本的劳动法律制度看,其多年实行雇员终身、制对减少商业秘密泄露问题的发生曾一度起过有效的预防作用。

    随着经济发展逐渐向软件化、国际化、情报化的方向转变,劳动力的流动日益频繁,科技人员带走商业秘密(尤其是技术秘密)另立门户的现象时有发生。由此出现的商业秘密的泄露和侵犯行为,便成为日本工业界面临的严肃的现实问题,要求商业秘密保护立法的呼声愈来愈强烈。这实际上便成为平成2年修改《不正当竞争防止法》从而补充并加强商业秘密保护法律的重要原因,也是该法修改的国内背景。然而,日本对竞争法的修改并非完全是基于国内的形势,当时国际形势的影响,对该法的修正也起到了极其重要的作用。日本是关贸总协定的成员国,和其他成员国相比,日本对知识产权(尤其是商业秘密)的保护是不够的,另据日、美协议,日本也需要加强对知识产权领域的保护,包括对商业秘密的保护。为此,参加关贸总协定的国家在国际会议上对日本施加压力,要求其加强商业秘密保护立法,支持世界知识产权制度的平均化。这可以说是日本修改《不正当竞争防止法》将商业秘密的保护纳人法制轨道的外部原因。

     综上不难看出,日本对商业秘密的保护制度,源于侵权行为法、契约法和刑法,同时以《不正当竞争防止法》为其商业秘密法体系的支柱,构成一个多层次的综合体。而作为其支柱的竞争法是由于国内的劳动制度(雇员终身制)的变化和国际强烈要求(加强知识产权领域法律保护)而产生的。

    (二)美国的商业秘密法体系及产生

    美国是判例法国家,判例是该国法律体系的重要组成部分,商业秘密法体系也同样由判例法和其它相关的法律组成。美国保护商业秘密的判例的数量是相当多的。起初,从司法实践中统一起来的判例,对制止和预防侵犯商业秘密的行为起到了重要作用。而且不论是从判例还是从实体法的制定看,美国都很早就开始了对商业秘密的保护。“在一百年以前,美国的法院就已经承认了商业秘密的财产权益”[1]。到本世纪初,法院已开始广泛地受理有关商业秘密的侵权行为、违反默示合同或保密关系和损害赔偿的案件。然而,随着工业界技术竞争和经济竞争的日益加强,判例法很难满足形势发展的要求。“尽管判例法给子商业秘密以越来越多的保护,但商业秘密保护法作为一个法律分支并没有取得令人满意的进展,工业界在技术和经济竞争的压力下对判例法的混乱越来越不满意’,[2]。这种状况,加速了1978年长统一商业秘密法》的制定。

    在该法颁布以前,(1939年)《侵权行为法重述》对保护商业秘密起到了极其重要作用。《侵权行为法重述》第5条规定:“任何人未经特许泄露或使用了他人的商业秘密,如果他是以不正当手段发现他人的商业秘密的或者他人因信任他而将该秘密透露给他,但他的泄露或使用构成了失信即泄密,他就应当就此向他人承担责任”。美国律师协会制定的《统一商业秘密法》在各州(现有9个州接受该法,另有2个州采纳时作了修改)的推广和接受,使美国保护商业秘密的法律制度得到了长足的发展·标志着完善的美国商业秘密法体系已初步形成。该法确认了《侵权行为法重述》和判例中确立的一些基本原则,对侵犯商业秘密行为规定了相应的惩罚措施和补救手段。

    综上可知,日、美商业秘密法律体系及产生有着明显的不同。

    首先,美国作为英美法系国家,以判例法为先导,以《侵权行为法重述》为中介,以各州接受《统一商业秘密法》为标志,三者相辅相成,共同构筑了美国商业秘密保护法的体系。简言之,判例法和成文法是美国商业秘密法律的主要组成部分。而日本从过去散见于民法、刑法等法律中对商业秘密进行保护到后来的专门立法(《不正当竞争防止法》的修改)的实现,都是以成文法的形式组成了其法律体系。这一体系上的区别根源于其国体和法系的不同。

    其次,从确立保护商业秘密法律制度的时间看,如果说日本以1990年《不正当竞争防止法》的修改为标志,确立了商业秘密保护制度的话,美国则在近百年前的判例时期,就已确立了商业秘密的保护制度,而后来的《侵权行为法重述》和《统一商业秘密法》的出现进一步发展和完善了美国的商业秘密保护法律制度。两国立法相差近百年,除了经济发展时间上的差异外,亦表明侵犯商业秘密严重程度和预防侵犯商业秘密行为发生的措施上的不同。在日本,过去长期以来,侵犯商业秘密的行为并不是严重的社会问题,而美国在近百年前就成为比较严重的社会问题。另外,从日本的劳动制度看,由于长期实行了封闭式的终身雇佣制,虽然不利于技术人才的流动,但对减少商业秘密侵权行为的发生起到了积极的预防作用。在这一点上美国却恰恰相反,科技人员的流动,导致了商业秘密侵权行为的大量发生。

    再次,从两国法律产生的背景看,正如前所述,日本商业秘密法的产生是基于国内和国际双重压力,而在美国则是基于国内发生的大量侵犯商业秘密的案件的情况而采取的法律调整措施。

    二、商业秘密的概念

    (一)日美两国对于“商业秘密”定义的概况

    对于什么是商业秘密,在美国还没有一个被普遍接受的定义。《侵权行为法重述》认为:“商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比,处于更有利的地位,可以是某一化合物的配方,一道制造、处理、贮存材料的程序,一部机器或其它设计的图形,或顾客名单。它不同于商业领域里其它的秘密情报……它不是商业活动中单一的与别的事情没有联系的简单的报。”[3]1978年《统一商业秘密法》编纂了由《侵权行为法重述》和判例确立的一些基本原则。该法第1条第4款将《商业秘密》定义为:“包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。该信息(1)具有独立的实际或潜在的经济价值,不被普遍所知,不能从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。(2)该情报在各种情况下保持其秘密都是正当的。”[4]

    《统一商业秘密法》中商业秘密的定义比《侵权行为法重述》的定义包含了更大的范围。传统上,除非秘密被实际应用于某一行业,否则不能认为是商业秘密,《侵权行为法重述》也是这样规定的。归纳美国各法律渊源对商业秘密的定义,一项商业秘密应当至少包含三个基本要素,即新颖性、价值性和保密性。

    日本《不正当竞争防止法》第1条第3项规定,商业秘密是指作为秘密进行管理,尚未众所周知的生产方法、销售方法及其他经营活动中实用的技术上或经营上的情报。按照这条规定可知,其商业秘密必须具备三个条件:一是必须是作为秘密进行管理,指的是此种管理达到第三人不以非法手段就不能获知其商业秘密的程度;二是必须在经营活动中有实用价值的技术上或经营上的情报,主要指在经营活动中被采用,并取得经营效益或得到改善,并非任何情报都可以成为商业秘密;三是尚未众所周知,是指除了商业秘密持有者的管理,其他人在正常情况下不能得知的状态。然而,由于反向工程得知某一项技术的情况错综复杂,则需要结合具体案件进行具体分析。

    (二)两国法中“商业秘密”构成要件的比较

    从两国“商业秘密”构成要件分析,二者之间既有共同之处,也存在着明显的差异,即使是在共同的规定里,也存在着侧重点的不同,体现了两国不同的法律制度。

    1.关于对商业秘密进行管理。

    日本法认为,作为商业秘密要得到法律保护,商业秘密持有者为防止第三者掌握其秘密必须采取适当的措施,使得第三者不采取正当的方式则不能获得该秘密。美国商业秘密法则强调“商业秘密”的保密性,但是,在对商业秘密的管理上,美国采取了和日本基本一致的态度。

    日本理论界普遍认为,作为对秘密的管理,秘密持有者仅有对于秘密进行管理的意思表示是不够的,必须付诸实施。在日本的司法实践中,主要根据以下几个方面作为合理的秘密管理的原则:(1)告知雇员存在商业秘密;(2)签订保守秘密合同;(3)限制进入工场、机内设备附近;(4)对秘密文件进行特殊保管;(5)禁止秘密材料的散放。[5]

    美国普通法的判例原则认为保密性有两个方面,即主观保密性与客观保密性。只有同时具备了主观保密性和客观保密性,才构成商业秘密的保密性要素,法律才予以保护。主观保密性指商业秘密持有者必须具有保密的主观愿望,法院常常以商业秘密持有者是否采取了合理的保密措施来判断其是否具有这种主观愿望。合理的保密措施是指该措施的保护对象必须是真正的保密性商业秘密,并且该措施在当时的情况下必须是适当的。客观保密性是指商业秘密在客观事实上没有被公众所了解或没有进人公共领域。美国判例认为,在市场上出售含有商业秘密的产品的多种行为,都可能导致商业秘密失去客观保密性。美国认为合理的保护措施应包括:(l)把接近商业秘密的人员限制到极少数人;(2)利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的知识;(3)在可行的情况下,限定雇员只接触商业秘密的一部分;(4)对所有涉及商业秘密的文件,都用表示秘密等级的符号将其一一标出;(5)要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施;(6)要求有必要得知商业秘密的第三人签定适当的保密合同;(7)对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。

    2.关于商业秘密的价值性

    日本法认为商业秘密必须是在工作活动中具有使用价值的技术或经营上的情报,所谓价值是指情报在经营活动中的使用,或者因使用情报改善了经济效益等情形,只有有经济价值的情报才受保护,丑闻等无经济价值的情报不受商业秘密法保护。在美国商业秘密法中,也强调商业秘密必须具有实用性,但是,与日本不同的是,美国并不要求该商业秘密已经在实际中被成功地付诸实施,而主要看是否存在着该商业秘密成功地付诸实施的可能性,以及实施该商业秘密是否会产生直接的有害作用。

    3.关于商业秘密的“尚未公知”

    日本法上把商业秘密尚未公知作为其构成要件的第三个要素,认为尚未公知是指除了持有者的管理外,尚未被他人所掌握。主要涉及反向工程问题,对产品进行分解,从而掌握了产品的构造、成分、制造方法等情报时,该情况是否仍能称作“尚未公知”旧本法将其分作几种情况:第一,如经过反向工程掌握了秘密的人,将其作为秘密管理时,则不能说是为人所公知;第二,虽反向工程但在短期内很难掌握其耐久度、成本价格的,不能认为是已公知的;第三,如果产品售出后经分析很容易发现其秘密的,则可以说该产品从售出后是为人所公知的。

    美国法上同样认为,如果一个秘密的制造方法可以通过成本检查很容易地被发现,那就不能认定为商业秘密。但是,如果此秘密只有通过长时间的分析才能发现,大多数美国法院认为存在商业秘密,因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易地发现秘密,而产品是根据合同租借或特许的,合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查,就可以对该产品予以商业秘密保护。另外,美国法认为,构成商业秘密要件还包括商业秘密必须具备新颖性特征。

    三、侵犯商业秘密不正当竞争行为的分类

    对于侵犯商业秘密的不正当竞争行为,美国和日本都采取了限定列举的方式分别予以规定。虽然两国法中所列方式很多,但归纳起来,不外乎以下四个方面:

    第一,不正当取得者的行为。即采取窃取、欺诈、胁迫等手段取得商业秘密的行为及取得后使用、公开的行为。在这里,不正当手段的内容成为需要研究的问题,美国《统一商业秘密法》规定的不正当竞争手段包括:窃取、行贿、受贿,不真实表示,违反或唆使违反保守秘密义务,或者用电子计算机或其他方法进行侦探的行为。同时,亦列举正当手段的情形,包括(l)由自己的研究发明而得知;(2)由反向工程而得知;(3)基于与商业秘密持有者的许可合同而得知;(4)对公知和公用的事物的观察而得知;(5)从发行物中得知。不正当的手段相当于盗窃罪或欺诈罪等,以及具有与此相同违法性的违反公共秩序和善良风俗的行为。

    第二,不正当公开者的行为。为了不正当竞争及取得其他不正当利益或者为了加害于持有者,从而使用或公开从持有者中得知的商业秘密也是不正当行为。从得知秘密本身看,虽然是因为从持有者中正当得到,但其使用和透露的行为显然违反了信誉上的义务,因此也属于不正当行为。日本理论界认为,这里所说的不正当行为,是指违反商业秘密持有人的意志,将其商业秘密使用或公开的行为。

    第三,恶意转得者的行为。指对不正当取得行为、不正当公开行为而出现的因故意或重大过失取得商业秘密的第三者公开、使用的行为,也是不正当行为。日本法确认第三者从不正当取得或不正当公开行为中得知商业秘密为禁止的行为,是由保护交易关系的安全性决定的。因此,明知是存在不正当的行为或者不正当公开行为,或者应该知道而因重大过失尚未知道而取得该商业秘密的,同时又使用或透露的行为,为不正当行为,是法律所禁止的。

    第四,事后恶意者的行为。在取得商业秘密时,对于不正当取得行为或不正当公开行为是善意的、无过失,但其后从商业秘密正当持有者处得到禁止其使用的警告时,如果继续使用,则转化为主观恶意或重大过失。如何处理这个问题关系到如何处理好对商业秘密持有者的保护和对交易安全保护之间的关系问题。美国《统一商业秘密法》第1条(2)规定,当公开商业秘密的知识时,明知或者有理由知道该商业秘密是通过不正当手段获取的,未经明示和默示的同意,公开或使用他人的商业秘密,为不正当使用。此外,该法第2条(B)规定,为使用商业秘密,支付了费用时发生实质性变化,即使成为恶意的场合,也因支付了使用费应继续使用该商业秘密。从美国的这种规定出发,当取得商业秘密后,对有关不正当取得行为或不正当公开行为转化为故意或重大过失时,使用、公开该商业秘密的行为,便成为不正当竞争行为。这样,如果把事后恶意者的行为当作不正当行为,则因交易关系支付了正当价款的第三者的投资便无法收回。因此,为了保护善意第三者的利益,善意和无重大过失而取得的商业秘密,应当允许在交易时所约定的权限范围内使用、公开该商业秘密。

    四、侵犯商业秘密的法律救济制度

    (一)日本的法律救济制度

    1.禁止请求权。是指商业秘密持有者要求停止实施不正当竞争行为的权利,也包括其它预防性措施。这一措施主要是防止侵害人继续泄露或使用以不正当手段取得的商业秘密,以减少商业秘密持有者的合法权益遭受更大的损失。

    2.损害赔偿请求权。商业秘密的持有者因不正当竞争行为遭受经济上的损失时,有权要求对方予以金钱赔偿。计算金钱赔偿额的方法可考虑侵害人在使用商业秘密中获得的好处和利润,也应考虑该商业秘密本身的价值将有多大。商业秘密的持有者在提出禁止请求的同时可以提出损害赔偿请求,这项权利的设立实际上是日本民法第309条一般原则的特别法则。

    3.废弃、除去请求权。这项制度是在《不正当竞争防止法》修改中新设立的救济制度,是模仿专利法第100条2项、著作权法第112条2项等无体财产权立法中有关防止不正当行为的再次发生而采取的措施。[6]

    4.信用恢复请求权。对商业秘密的侵害必然会在不同程度上给商业秘密持有者的商业信誉造成影响,因此采取这种补救措施以弥补商业秘密持有者的信誉损失。

    (二)美国的法律救济制度

    1.先行禁令,是指在诉讼中法院发出的要求当事人为一定行为或不为一定行为的命令。在商业秘密诉讼中,法院可依法发布先行禁令,禁止被告继续使用已泄露的商业秘密。先行禁令一般在案件审结后撤销,而被长期禁令所取代。发布先行禁令应具备两个条件:(l)原告根据案件的事实推断能胜诉;(2)如果不采取先行禁令原告会遭受不可弥补的损失。因先行禁令可在提起诉讼后很快就能发出并能够有效地防止不正当地使用商业秘密行为,因此它不失为一个很有力的手段。

    2.长期禁令,这种禁令只有法院充分听取了原、被告双方的争辩并认真审查双方提供的证据后,才有可能发出,这种禁令是对案件的最后裁决。发布禁令的方法目前已被法院普遍接受,如果诉讼当事人不执行禁令,法院可以以藐视法庭罪加以论处。

    3.金钱赔偿,这种民事损害赔偿既可以单独进行,也可以同禁令放在一起进行。单独进行这种诉讼,往往都是因为商业秘密已经完全被暴露在公众之中,已失去了保护的意义,因而只能单独要求经济赔偿。一般说来,计算金钱赔偿数额的依据不是原告的损失,而是被告在使用商业秘密中所获得的利益、利润和好处。被告的不当得利可能和其在不正当使用商业秘密中支出金额相吻合。法院有时也以原告的损失或使用商业秘密应支付的合理费用来计算赔偿数额。

    日、美两国在侵犯商业秘密的法律救济制度中,均以禁止侵害和金钱赔偿为主要救济手段。然而,日本法中的商业秘密除了规定这两项有效措施外,又进一步加强了保护权利人利益的手段,即增设了废弃、除去请求权和信用恢复请求权。这对于有效地保护商业秘密持有者的合法权益,维护公平竞争有着极其重要的现实意义,而且对于商业秘密法律制度的发展和完善无疑有着不可替代的历史意义。

    五、日、美商业秘密法律保护之理论基础

    (一)日本法的理论基础

    在日本理论界,对商业秘密采取什么样的形式给予保护,即是否以《不正当竞争防止法》来确立商业秘密的法律保护,这是争论的焦点。有的学者曾提出,在保护商业秘密的问题上,大多是有关从业人员的问题,如果把这些全都归到不正当“竞争”的范畴,是否过于偏狭。甚至有人提出,如果从业人员为了个人的利益使用了商业秘密(如强制使用)是否能称之为竞争。但是,日本理论界又普遍认为“商业秘密的保护并不单纯局限在对财产的保护和个人利益的保护,从更广泛的意义上讲,它是有维护竞争秩序的共同原理。”[7]这种理论便成为日本将商业秘密的保护纳人《不正当竞争防止法》范畴的根本依据。从这里不难看出,日本理论界对商业秘密保护是出自这样的考虑进行的,首先,承认商业秘密是一种财产,但又认为对商业秘密的保护不能局限于对财产的保护和个人利益的保护上。其次,认为保护商业秘密是保护竞争秩序的需要,维护竞争秩序是保护商业秘密所有者的共同原理。这是从对社会公共秩序的调整这一高度出发来认识保护商业秘密的意义,无疑有着理论认识的精辟之处。

    此外旧本理论界对商业秘密的产权属性,也有着较深刻的认识和独到之处。他们虽然并不否认商业秘密是一种财产权,但在《不正当竞争防止法》中规定的商业秘密,并不具有象专利那样的物权性质。[8]因为《不正当竞争防止法》是不法行为法的延伸,所以把商业秘密保护纳人《不正当竞争防止法》调整的领域,这将意味着日本法律并没有赋予商业秘密以新的物权的效力。可见,日本理论界在不否认商业秘密的财产权之条件下,又不赋予法律上的物权效力。那么侵犯商业秘密的行为,又如何解释呢?日本不法行为法中是以金钱赔偿为基本原则的,并不使用禁止请求权,为此在《不正当竞争防止法》中确立了禁止请求权这一救济制度。而这一制度归根结底,来源于民法中的排除妨碍理论,但又不完全等同于传统理论。因为,他们认为商业秘密不具有绝对、排他的权力,而是一种象债权一样的相对的权利。

    〔二)美国法的理论基础

    美国对商业秘密保护理论的认识有着其发展的过程。在早期判例法阶段有两种不同的认识。一种是保密关系论,另一种是财产论。保密关系论者以美国最高法院大法宫霍姆斯为代表,认为用于商标和商业秘密的财产这种词只是对法律创制诚实信用的起码要求这一原始事实的某些从属后果所做的浅显表述。无论原告是否拥有任何有价值的秘密,被告均可通过他所获得的特殊信任而弄清事实,不管这些事实是什么,财产可被拒绝,但秘密却不能。因此,问题的关键不是财产或正当法律程序,而是被告与原告的保密关系。财产论者认为,问题的关键不在于是否存在保密关系,而在于商业秘密是否被滥用。据此,把商业秘密拥有者的权利视为知识财产或已知知识中的财产权的一种。1939年的《侵权行为法重述》和《统一商业秘密法》都在很大程度上受到了财产论的影响,而没有接受保密关系的理论。与此相应,后来采纳《统一商业秘密法》的各州当然的要接受财产论,就连在那些尚未采纳财产论的州,实际上商业秘密也总是被当作“财产”而受到一定程度的保护。基于这种理论形成的美国商业秘密法律制度,对商业秘密持有者的法律保护形式与有形财产及专利、版权等无形财产依传统财产法和知识产权法所受到的保护基本一致。既可以适用侵权理论,也可以适用合同理论。但不管是采用何种理论,一旦进人诉讼,原告就必须举证证明自己与被告有“秘密联系”,以表明对方当事人有责任承担守密义务,秘密联系通常包括契约关系、雇佣关系、承包关系等。

    综上,我们不难看出,日、美两国在保护商业秘密的理论上有共同的落脚点一一即承认或并不否认商业秘密的财产权益。但也有着侧重点上的差异。日本以维护竞争秩序为保护商业秘密的理论根据,因此采用《不正当竞争防止法》的形式对商业秘密进行保护;而美国则侧重于商业秘密财产属性,即以财产论为商业秘密的理论根基,从而采用了特别法《统一商业秘密法》的形式来保护商业秘密的实体权利〕然而,日、美两国就具体保护商业秘密的方法上适用侵权理论及合同理论是一致的。商业秘密的保护既可适用侵权理论,又可适用合同理论.合同有明示和默示之分。通常情况下,如有明示合同,则可直接采用合同理论;如没有则可采用侵权理论和默示合同理论。

注脚:
[1]-[2]参见米效亮《美国商业秘密保护法的发展》,载《中外法学》1992年第2期,第69页。
[3]参见〔美〕约翰·理查兹等著《产品进入美国市场的法律问题》,中国政法大学出版社1991年4月第1版,第179页。
[4]参见姜天波《美国商业秘密法评要》,载《当代法学》1992年第4期,第71页。
[5]参见〔日〕盛岗1夫《商业秘密巴不正当行为》,载《比较法分1992年第朋号,第109页。
[6]参见〔日〕中山信弘《营业秘密内保护刃必要性七问题点》,载少二l]又卜1990年第962号,第56页。
[7]参见〔日〕中山信弘《营业秘密内保护内必要性巴问题点》载夕工!)又卜1990年第962号第56页。
[8]参见〔日〕横田俊之《改正不正当竞争防止法汇打汁乙营业秘密法。救济制度忆,协下》载夕工’)久卜1990年第962号第71页。

 

Copyright@2010 福建省知识产权维权中心 版权所有
电 话:0591-87766651 传 真:0591-87766652
地址:福州北环中路61号 邮编:350003 闽ICP备11000429号-1